第四十六条规定:“有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权要求赔偿损失: (一);(二)配偶一方与他人同居的;(3)已实施;(四)虐待或者遗弃家庭成员的。”该条规定,无过错方有权要求损害赔偿
赔偿,同时《婚姻法解释(一)》也对这一条做出了相应的司法解释。
然而,鉴于司法实践中某些当事人在一定情况下无法获得相应的赔偿,笔者认为该条应作相应修改。例如,该条第(2)项:“有配偶与他人同居的”,而《解释(1)》第二条明确规定:“配偶与婚外异性不以夫妻名义连续稳定地同居。”笔者认为,在这种情况下使用“持续稳定”一词是不合适的。从浅层次来看,上述法律和司法解释将“配偶与他人同居”作为法定离婚案件之一,并设立了相应的损害赔偿制度。其规制的目的是打击和遏制现有的“包养二奶”现象,但其更深层次的意义在于维护我国的一夫一妻制婚姻制度。那么,一方频繁卖淫嫖娼通奸是否应该列为可以要求离婚损害赔偿的案件?卖淫、嫖娼和通奸通常以与特定的和未特定的(不稳定的,甚至不太持久的)异性发生性关系(不同居)为特征。根据《解释(一)》的规定,因卖淫、嫖娼、通奸等没有“稳定”、“连续”、“同居”而导致离婚的,无罪一方不会获得相应的损害赔偿。但是,卖淫嫖娼与通奸,同重婚、配偶与他人同居一样,本质上违背了《婚姻法》规定的一夫一妻制和夫妻相互忠诚的原则,也是严重损害社会公德的行为。如果这三种情况导致离婚,也会对无辜一方造成精神或物质上的损害。
笔者认为,有损害就应该有赔偿。同样,严重的吸毒、赌博、强奸等错误一方的情况,给无辜一方造成的物质和精神损失不亚于上述。但根据法律的穷尽列举,无过错便利不能得到补偿,法律规定的事由范围过于狭窄,不利于对无过错方和弱者的保护和救济。因此,笔者认为该条应规定“掩盖”条款,可表述为“(五)对一方造成精神或物质损害的其他原因”。